ADC 49: o que muda com a publicação do Convênio ICMS nº 178/2023?

Mais novidades sobre a ADC 49. Com a Publicação do Convênio ICMS nº 178/2023 ocorreram algumas mudanças importantes. Descubra no texto abaixo quais são elas e quais UFs já regulamentaram o convênio.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) é um instrumento jurídico que visa confirmar a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. No contexto específico, a ADC 49 foi crucial para estabelecer a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilita a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica iniciou a partir do exercício financeiro de 2024.

No seguimento desse panorama, surge o Convênio ICMS nº 178/2023, que determina a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Além do referido Convênio ICMS, foi publicada também a Lei Complementar nº 204/2023, que regulamentou a não incidência nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS.

Para fins do cálculo do ICMS-ST, a publicação do Convênio ICMS nº 225/2023 estabelece que no caso de transferência promovida entre estabelecimentos do remetente, deverá ser deduzido o ICMS destacado na nota fiscal de transferência, nas hipóteses especificadas.

ADC 49: Quais UFs regulamentaram o Convênio ICMS nº 178/2023?

Quais Unidades da Federação já regulamentaram o respectivo procedimento a ser adotado nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte?

  • Mato Grosso do Sul: Decreto nº 16.355/2023 (DOE de 26/12/2023), efeitos a partir de 01/01/2024;
  • São Paulo: Decreto n° 68.243/2023 (DOE de 26/12/2023), efeitos a partir de 01/01/2024;
  • Paraíba: Decreto n° 44.694/2024 (DOE de 03/01/2024), efeitos a partir de 01/01/2024;

Em resumo, as principais disposições do convênio são as seguintes:

  • Estabelece a obrigação de transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
  • Define que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário ocorrerá por meio de transferência do ICMS pelo estabelecimento remetente, com lançamento a débito no registro de saídas do remetente e a crédito no registro de entradas do destinatário.
  • Determina que a apropriação do crédito seguirá as regras da legislação tributária da unidade federada de destino, aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.
  • Regula o tratamento do saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, que deve ser apropriado de acordo com a legislação interna da unidade federada de origem.
  • Estabelece que a transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade deve ser registrada na Nota Fiscal eletrônica (NF-e) que acompanha a remessa.
  • Define que o cálculo do ICMS a ser transferido será baseado em percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, sobre os valores dos bens e mercadorias, levando em consideração o valor da entrada mais recente da mercadoria, o custo da mercadoria produzida e, no caso de mercadorias não industrializadas, os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
  • Estabelece que a emissão da NF-e seguirá as regras relativas a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação.
  • Regula o registro dos créditos do ICMS para o remetente, derivados de operações antecedentes, sem afetar os benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, exceto quando necessário o lançamento de um débito.
  • Prevê a cooperação entre as unidades federadas para a fiscalização do cumprimento do convênio, com a administração tributária do estado de destino condicionada ao credenciamento prévio junto ao estado de origem, exceto em casos de fiscalização sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.
  • O convênio entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024, a partir da data de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União.

Esse convênio visa fornecer diretrizes claras para a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, contribuindo para a padronização e regulamentação desse processo no âmbito do ICMS.

Adicionalmente, reproduzimos a Nota Orientativa do CONFAZ sobre o tema:

Nota Orientativa 01 – Transferência de Créditos

Orientação para transferências de créditos, nas remessas interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular

Esta orientação descreve, de forma provisória, os procedimentos para operações sujeitas à Substituição Tributária e as de Documentos Fiscais Eletrônicos (DFe) nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, em decorrência da decisão do STF na ADC 49.

Os procedimentos propostos visam não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias para designar, por meio de campos próprios, a não incidência nas remessas de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e a transferência de créditos de ICMS do remetente ao destinatário.

Dessa forma, a emissão dos DFe de transferências de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente  no ano de 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, ainda que não reflitam o significado jurídico da não incidência, para documentar o valor do crédito a ser transferido. Os DFe devem ter o campo de informações adicionais do fisco preenchido com o texto “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”.

Ratificamos que esta orientação é provisória e deverá ser observada até a publicação de ato normativo que discipline o leiaute adequado para a emissão de DF-e.

Legislação do Convênio ICMS na íntegra

CONVÊNIO ICMS Nº 178, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2023

Publicado no DOU de 01.12.2023 (Ed. Extra), pelo despacho 75/23.

Dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 385ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 1º de dezembro de 2023, tendo em vista o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), no inciso II do § 6º do art. 20 e no § 3º do art. 21, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e, ainda, em atenção ao determinado pelo Supremo Tribunal Federal – STF – por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

§ 1ºO ICMS a ser transferido será lançado:

I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

§ 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

§ 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

§ 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias.

§ 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio:

I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

II – não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

Cláusula sétima As unidades federadas prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização do disposto neste convênio, condicionando-se a administração tributária da unidade federada de destino ao credenciamento prévio junto à administração tributária de localização do estabelecimento remetente.

Parágrafo único. O credenciamento prévio de que trata esta cláusula não será exigido quando a fiscalização for exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.

Cláusula oitava Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Fonte: ASIS

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